民法典时代商事关系的法律适用研究

我国《民法典》中相当一部分规则可以直接适用于商事关系。但还需要研究商事要素对民事关系的介入引发的法律适用的特殊性。风险与责任相一致、商事营业维持商事利益平衡等是界分民商关系必不可少的前见。绝对商行为作为特别法规范的商行为，基本不适用《民法典》。《民法典》对商事关系法律适用的常见的情形是为节约立法成本、扩展民法规则的适用的引致法律适用，具体可以是民事关系引致适用商事规则，也可以是商事关系引致适用民事规则，还可以是商事关系引致适用另一种商事规则。类推适用是民法典时代商事关系法律适用的典型情形，唯有寻求“最相类似”才能以确保法律适用的公平正义。商事实践中，法律规避是民法典时代商事关系可能经常发生的一种“逆向选择”，需要关注和厘清法律适用。本书运用类型化方法和实证研究，探索民法典时代商事关系的法律适用如何将高效的自治与合法性的约束向结合，由此实现民法典时代商法自身的发展和完善。

程淑娟，西北政法大学民商法学院教授、院长，主要研究民商法，发表《商行为:一种类型化方法的诠释》等论文，出版专著《国家所有权民法保护论》《商行为制度研究——类型化方法及展开》。

引　言 / 00


第一章　民法典时代商事关系法律适用研究的已有成果 / 00

　　一、《民法典》的溯及力已经由立法和司法解释解决 / 00

　（一）《民法典》溯及力适用情形概述 / 00

　（二）民法典时代常见的商事关系溯及适用《民法典》的
情形 / 0

　　二、商事关系的特殊性已经被广泛认可 / 0

　（一）《民法典》颁布前学界对于商事关系独立性的见解 / 0

　（二）《民法典》颁布后商法学者的再努力 / 0

　（三）民商分立与民商合一的争论及对商事关系法律适用的
需求 / 0

　　三、《民法典》与商事特别法的关系已经确定 / 0

　（一）过渡时期《民法典》与商事特别法的关系 / 0

　（二）民法典时代商事特别法的适用规则得以明确 / 0

　　四、民法典时代商事关系法律适用的法学方法论已证成 / 0

　（一）法学方法论的一般意义 / 0

　（二）民法典时代法学方法论对商事关系法律适用研究的
支持 / 0

　　五、本章小结 / 0
第二章　《民法典》对商事关系的初步规定及适用研究的需求 / 0

　　一、民法典时代高水平市场经济的发展需要研究商事关系的法律
适用 / 0

　（一）高水平市场经济发展要求 / 0

　（二）《民法典》对高水平市场经济发展要求的体系化回应及其不足 / 0

　　二、商事习惯作为法律渊源的立法及功能不足 / 0

　（一）交易习惯与商事习惯 / 0

　（二）交易习惯的立法不足 / 0

　（三）交易习惯作为商事关系法律渊源的功能仍需明确 / 0

　　三、《民法典》中的商主体及具体化的适用需求 / 0

　（一）《民法典》中的商主体 / 0

　（二）《民法典》中商主体规则可能引发的法律适用问题 / 0

　　四、《民法典》中的商行为规定及不足 / 0

　（一）沉默视为同意规则的适用困境 / 0

　（二）商事代理制度的立法不足 / 0

　（三）商事留置权的制度“留白”需要填补 / 0

　　五、本章小结 / 0


第三章　《民法典》适用于商事关系的应有“前见” / 0

　　一、“前见”的一般含义 / 0

　　二、商法理念是界分民商关系的前见 / 0

　（一）法律理念的一般含义 / 0

　（二）商法理念是界分民商关系的前见 / 0

　　三、民法典时代作为前见的商法理念 / 0

　（一）风险与责任的一致性 / 0

　（二）商事营业维持的商法理念 / 0

　（三）商事利益平衡理念 / 0

　　四、类型化思维是民法典时代商事关系法律适用的必要方法论前见 / 0

　（一）类型化的方法 / 0

　（二）类型化的商行为 / 0

　　五、本章小结 / 0


第四章　《民法典》对商事关系的涵摄适用 / 0

　　一、《民法典》社会主义核心价值观对商事关系的直接适用 / 0

　　二、《民法典》的基本原则可以在商事关系中直接适用 / 0

　（一）平等原则是商事关系中主体地位的基本体现 / 0

　（二）自愿原则是商事主体的基本交往规则 / 0

　（三）公正原则是商事关系利益平衡的客观需求 / 0

　（四）诚信原则是商事关系自我存在和发展的内生动力 / 0

　（五）公序良俗原则是商事营业维持的必要前提 / 0

　　三、《民法典》规定的民事法律关系制度对商事关系完全适用 / 0

　（一）民事主体制度对商主体类型的涵摄 / 0

　（二）民事法律行为对商行为的全面适用 / 0

　（三）《民法典》的权利制度对商事关系完全适用 /

　　四、《民法典》的抽象涵摄适用是民商合一的优势 /

　（一）《民法典》与商事规则的横向配合：股权让与担保 /

　（二）商事规则对《民法典》的纵向展开：关联公司实质合并 /

　（三）商事规则对《民法典》抽象涵摄适用的多样组合：破产重整中的
信托 /

　　五、本章小结 /


第五章　商事关系对民法典的逸出适用 /

　　一、绝对商行为优先适用商事特别法 /

　（一）绝对商行为的含义 /

　（二）绝对商行为不直接适用《民法典》的原因 /

　　二、商事法律关系的特别客体不适用《民法典》 /

　（一）《民法典》中的商事法律关系客体 /

　（二）不适用《民法典》的商事法律关系客体——证券化的权利 /

　　三、商事特别法对《民法典》的“另有规定” /

　（一）商事特别法具体化的法律适用 /

　（二）商事特别法对《民法典》规则的变通适用 /

　　四、商事关系与民事关系在实务中法律适用的交叉并用 /

　（一）票据清单交易、封包交易中《票据法》与《民法典》的交叉适用 /

　（二）空白背书票据的民事授权 /

　（三）绝对商行为与《民法典》的并立适用 /

　　五、本章小结 /


第六章　《民法典》在商事关系中的引致适用 /

　　一、《民法典》引致适用的一般原理 /

　（一）引致适用的含义 /

　（二）引致适用与类推适用的区别 /

　（三）引致适用的功能 /

　（四）《民法典》规定民事关系对商事规则的引致适用 /

　　二、《民法典》的引致适用及抵牾 /

　（一）引致适用时，商事法律事实是否需要加入其他的判断要素 /

　（二）商事关系引致适用民事规则所需要厘清的具体范畴 /

　（三）商事关系引致适用民事规则所需要的法律解释 /

　　三、本章小结 /


第七章　《民法典》在商事关系中的类推适用 /

　　一、类推适用及在商事关系中的应用必要 /

　（一）类推适用的含义和过程 /

　（二）类推适用在商事关系法律适用中的意义 /

　　二、商事关系类推适用的“最相类似”判断 /

　（一）学界对于类推适用“最相类似”的观点 /

　（二）“最相类似”的判断因素——以最高人民法院指导案例15号为例 /

　　三、商事关系类推适用的“最相类似”判断——以混合类型合同为例 /

　（一）混合类型合同的实践应用 /

　（二）混合类型合同的类推适用 /

　（三）混合类型合同类推适用的“最相类似”判断 /

　（四）《民法典》对商事关系类推适用方法之实践检验 /

　　四、商事关系类推适用的扩张化展望 /

　（一）行政协议中民事因素可以类推适用《民法典》合同编 /

　（二）新型商事关系被类推适用既有商法制度 /

　（三）商事物权的可类推性探索 /

　　五、本章小结 /


第八章　民法制度被商事关系当事人规避 /

　　一、法律规避的一般原理 /

　（一）法律规避的含义与中性评价 /

　（二）规避行为的类型化 /

　　二、民事立法对规避行为效力评价的演变 /

　（一）《民法通则》对法律规避的否认评价 /

　（二）民法典时代对规避行为的效力评价 /

　　三、关系规避型法律规避行为——借名投资的法律适用 /

　（一）借名投资：《民法典》与《公司法》互动关系的启示 /

　（二）借名投资应用法律关系分析法解决法律适用问题 /

　（三）民商事实务中有违内外分层法律关系分析法的实例分析 /

　　四、自治型法律规避——“对赌协议”的法律适用 /

　（一）“对赌协议”的含义及类型 /

　（二）“对赌协议”的法律适用及面临的问题 /

　（三）自治型法律规避的化解之道——鼓励规范且有效的私法自治 /

　　五、风险型法律规避——明股实债的法律适用 /

　（一）明股实债的含义及交易结构 /

　（二）明股实债的法律适用 /

　　六、本章小结 /


结语：民法典时代商事关系法律适用与展望 /


主要参考文献 /