人大法律评论

李帅主编的《人大法律评论(2017年卷靠前辑总第23辑)》为中国人民大学法学院组织编写的综合性法学论文集。本书为2017年卷的靠前辑（总第23辑），本辑延续以往的体例、风格，共分为“评论”“专题研讨”“论文”三个栏目。本书文章的作者多为我国学界知名学者，以及年轻学者，内容涵盖法律史、民商法学、经济法学、比较法等多个领域。

2017年卷第1辑
卷首语（1）
（专题研讨一）
法律东方主义的两副面孔
超越“西方的东方”——评《法律东方主义：中国、美国与现代法》
帝国的法律想象与治理：评《法律东方主义：中国、美国与现代法》
东西方相遇之话语与现实：《法律东方主义：中国、美国与现代法》札记
法律帝国主义的另一种叙说？——评络德睦《法律东方主义：中国、美国与现代法》
飞跃迷雾：东方主义法律话语的反思——络德睦《法律东方主义：中国、美国与现代法》读后感
作为主体的第三世界：行动中的立法者与现代国际秩序的创造——评络德睦《法律东方主义：中国、美国与现代法》
（专题研讨二）
傲慢与偏见：传统民法学与法经济学
中国财产法的经济分析
法经济学在民商审判实务中司法运用——角度与限度
物债二分下的网络虚拟财产权——一个法律经济学的视角许可
有限理性与事故风险控制——以“东北虎伤人”案为例
（论文）
法治评估的专业化：派出所执法质量考评的反思与重塑
风物长宜放眼量——以普通法史镜鉴信访制度的可能走向
文化宪法建构中的“国家与文化之关系”
经营者集中简易案件审查程序评议
论环保税法中的国家主义立场
论我国税务司法专业化
论看守所管理体制的变革路径
编后小记
《人大法律评论》稿约
《人大法律评论》注释体例

卷首语经过半年时间的组稿，《人大法律评论》（以下简称《评论》）2017年第1辑终于和大家见面了！在本辑的组稿、编印、出版的过程中，收到了广大学人的踊跃投稿，既得到了法学院韩大元院长、指导老师张志铭教授、外审专家学者的大力支持，也得到了法学院诸多师长及历届编辑的不断激励。此外，法律出版社编辑一如既往的辛勤付出、编委会成员的共同努力，使本书的出版成为可能。我们在此向诸位表示衷心感谢！《评论》成为CSSCI来源集刊以来，来稿数量颇多，其中不乏高质量的稿件，由于版面所限，我们不得不在众多来稿里优中选优。在本辑《评论》中，我们精选了19篇文章，作者分别来自中国人民大学、北京大学、英国埃克塞特大学、武汉大学、上海交通大学、厦门大学、南京大学、南京师范大学、华东师范大学、中国社会科学院、中国海洋大学、中山大学、浙江警察学院、最高人民法院、天津市人民检察院等。本辑《评论》，我们继续落实双向匿名评审制度，并实行专家外审制度，最终完成组稿。我们对向《评论》投稿的诸位作者表示衷心感谢，对稿件被《评论》采用的作者表示诚挚祝贺！本辑设“专题研讨”“论文”两个栏目，其中在“专题研讨”栏目中，我们又分设了两个专题：其一，法律东方主义专题。本专题收录了关于美国学者络德睦的《法律东方主义：中国、美国与现代法》的书评共7篇。郑戈教授的《法律东方主义的两副面孔》详细解读并评价了该书并反思了法律东方主义这一学术流派。在第一部分中，郑戈先生详细阐述了西方法律学家对中国推广西方法治的“东方主义”，他认为这种推广忽略了东方的实际情况，对此持批评态度。在第二部分中，他发现随着中国与西方的相对实力发生变化，“法律东方主义”也变得更为注重研究中国的“非东方主义”成功案例。在第三部分中，通过对比中国的亲属法与西方的公司法，说明中西法律的相似性和不同性。郑戈先生认为该书提醒我们要在中国本体立场上看待西方法律，才能更好地认识自己和西方，向西方推广中国的法治经验。李晟先生的《超越“西方的东方”——评〈法律东方主义：中国、美国与现代法〉》以“超越”一词作为解读该书的核心注解，认为该书实现了对“东方主义法学”“东方主义”“法治”三个层面的超越。之所以“法律东方主义”理念得以长期延续和体系发展，背后实际是美国基于当前国际政治格局的现实考量，是借助法律实现自我建构与世界建构的话语描绘。该书分析的视角最终回归到西方的自我建构而非对东方的殖民，从而完成了对“东方学”的超越。李晟先生通过在理论上进一步探讨法治的“词”与“物”所发挥的不同影响，指出重要的已不是物质的实践，而是话语的实践。法治作为一种话语和自我建构的工具，有助于我们进一步理解历史与现实世界体系中的东西方法律。徐斌先生的《帝国的法律想象与治理:评〈法律东方主义：中国、美国与现代法〉》以络德睦对法律东方主义意识形态的解构为切入点，指出法律东方主义的叙事实际是在殖民主义政治驱动下的文化想象与话语霸权。从帝国治理的角度观察，法律发挥了治理工具的功用，法律东方主义则扮演了帝国边疆治理的正当化叙事角色。通过对法律的东方叙事和现代叙事的梳理，徐斌先生试图证明，东方主义与法律东方主义正是欧美国家主体自觉的体现。在国际秩序变动的时代背景下，寻回中国法律的主体性是中国法律叙事面临的最大挑战。金自宁先生的《东西方相遇之话语与现实：〈法律东方主义：中国、美国与现代法〉札记》以络德睦《法律东方主义：中国、美国与现代法》向萨义德《东方主义》“致敬”的认识开篇，发现两者在作为东方主义话语基石之偏见上的共同点——对“他者”主体性的承认。金自宁先生分析了“中国无法”的美国话语和“东方专制主义”的欧洲话语对晚清到民国乃至今日国际关系的形塑功能，指出络德睦和萨义德在反对西方中心主义霸权话语和相对主义/民族主义泥沼之“得”及提出建设性替代路径之“失”，主张超越既定前见的局限去除偏见的遮蔽，搁置意识形态话语，既要警惕“自我东方化”的主体性丧失，也要立足于实践经验、博采他者之长以防掉入唯我独尊之窠臼。李洋先生的《法律帝国主义的另一种叙说？——评络德睦〈法律东方主义：中国、美国与现代法〉》首先介绍了络德睦创作该书的学术积累，以及西方学者研究中国传统法律的概况，继而展现了东方法律主义这一概念的研究过程。第二部分评述了该书中美国在东方的“治外法权帝国”这一叙述，探讨了书中提及的“法律帝国主义”这一概念。第三部分是针对络德睦将帝制中国的儒家亲属法重新解释为一种公司法的提法，李洋先生进行了深入评价，并对该书中部分史实错误提出指正。最后，李洋先生认为络德睦的作品为西方学者观察中国法律提供了新的路径，但并未脱离传统西方学者认识论上的既定范畴。杜金先生的《飞跃迷雾：东方主义法律话语的反思——络德睦〈法律东方主义：中国、美国与现代法〉读后》通过对该书第一章和第三章的内容进行梳理和分析，剖析法律领域中东方主义的特征及其谬误，并结合书中对于宗族—公司这一问题的讨论，对“东方”主要是中国的法律发展进行分析。一方面，中国社会发展中以宗族为载体进行发展的产业与西方语境之下的公司有近似甚至相同的特征；另一方面，西方的公司形式与中国古代社会生活中的宗族的性质与特征亦有契合之处。文章通过对络德睦以及其他学者对于法律东方主义的研究，勾勒出中国法律发展的轮廓，并澄清了传统东方主义的谬误，为中西法律的沟通提出新的途径。殷之光先生的《作为主体的第三世界：行动中的立法者与现代国际秩序的创造——评络德睦〈法律东方主义：中国、美国与现代法〉》认为该书中络德睦通过梳理19世纪殖民全球史，特别是法外治权和会审公廨，来挑战将西方法律话语视为天然具有普世性的非历史迷思。他批判性地审视了络德睦所论述的“法律东方主义”。针对络德睦对全球秩序形成过程复杂性的深入分析上的不足，殷之光先生回顾了国际层面上新中国进入全球平等政治构建进程的历史，对“非西方社会不真正具有主体性”祛魅，揭示了第三世界国家因其对霸权主义的自觉反抗而在构建新世界平等秩序中所发挥的重要影响力。其二，法律经济学专题。本专题收录了法律经济学研究领域的佳作5篇。张凇纶先生的《傲慢与偏见：传统民法学与法经济学》一文巧借《傲慢与偏见》这部名著，清晰地指出了当下民法与法经济学之间存在的疏离与隔阂。作者认为，一方面，传统民法学由于历史的遮蔽，透露出明显的傲慢，它只关注规范，无视制度生效后对市场行为的影响；另一方面，虽然法经济学在法理层面的讨论已十分充足，但经济分析在民事审判中尚未发挥作用。然而，在张凇纶先生看来，教义学可以借助法经济学的思路和观念，探求不同法部门中统一的法律逻辑，关注法律和判决对未来经济生活的影响；法经济学也可以借助教义学的框架和模式，实现更好的实证观照。文章以特别担保为例，对传统的担保制度进行了法经济学的改造。传统民法学与法经济学的关系不是取代和排斥，而是合作与促进。熊丙万先生的《中国财产法的经济分析》一文运用经济学的原理，对中国大陆财产法中的几个主要问题进行分析，包括财产权的正当性、财产权的出现、财产权的分割、财产权的取得与流转，以及私人产品与公共产品等。只有当特定财产权分割给财产权人带来的收益之和超过财产权的公示成本、公示系统的搭建成本和财产权的识别成本这三项成本之和时，财产权分割才具有经济上的正当性，经分割形成的新的财产权类型和内容才值得法律承认和保护。同时，以财产权的整体取得与流转为语境，结合具体事例来说明财产权取得与流转规则的经济效应问题。最后，熊丙万先生阐释了私人产品与公共产品划分的经济学原理，展示了法律经济学在民法学研究和实践中的应用前景。李志刚先生的《法经济学在民商审判实务中司法运用——角度与限度》一文立足中国民商事审判实务，从案例分析入手，揭示了审判实践公正的诉求与解释的困境。李志刚先生指出在我国司法实践中，不少法官对经济学存在误读，从而对于经济分析的方式敬而远之、望而却步。针对该问题，李志刚先生在方法与功能的层面力图廓清经济分析在民商事审判中的应用前景，指出经济学与民商法在理性人假设、选择与权衡、作为制度的法律、个案判决和资源配置方面的共同之处，并在事实认定、权利界定等方面阐释了法经济学在司法实务中的应用范围。许可先生的《物债二分下的网络虚拟财产权——一个法律经济学的视角》一文从法律经济学的视角对网络虚拟财产权应纳入物权还是债权保护进行论述。作者首先对物权和债权的同质性进行分析，阐明两种制度之间是“量”的不同，而非“质”的差别。之后，许可先生从物权和债权的界权成本出发详细论证两种制度成本的差异，包括标示成本、防害成本、实施成本、认识成本、缔约成本、执行与异议成本6个部分。通过对物权与债权两种制度的辨别，许可先生转向虚拟财产权之物权和债权定位的具体成本分析，以期建构制度成本最小的虚拟财产权体系。最后，他认为虚拟财产权物权化的“公示成本”低于债权化的“认识成本、缔约成本、执行与争议成本”，因此虚拟财产物权化的成本要低于债权化的成本，从而“物权”应成为立法者的优先选择。胡伟强先生的《有限理性与事故风险控制——“以东北虎伤人”案为例》一文从有限理性角度入手来探讨在有关事故中一方当事人行为有重大过失之时，对另一方当事人行为的判定。通过引入“常人会犯错”的概念，本章指出园方对没有采取相应的措施而造成的损害后果负有过失并承担一定的责任。文章第一部分简要介绍了有限理性的概念；第二部分简单介绍事件经过特别是相关调查报告的结论；第三部分对比两种不同观点，即“园方不免责”和汉德公式与最低成本避免者原则，并对这两种观点进行简略的分析和评价；第四部分从有限理性的视角再次审视当事人的行为、园方责任承担的可能依据以及相关的几个问题及可获得的一些启示；最后，在总结本章主要观点的同时，通过将这一视角可扩大至整个社会公共安全管理制度设计的层面结束全文。“论文”栏目选取了基础法学、宪法、经济法、刑事诉讼法领域的佳作7篇。在基础法学领域，李亮先生的《法治评估的专业化：派出所执法质量考评的反思与重塑》一文以核心规范析出、评议制度问题展现、立法司法及执法进步之演进以及公安机关角色之特殊，开宗明义、提出问题。文章分别从规范的文义解释与实践理性出发，探求不同规定在执法考评的内涵、原则、内容、范围、标准、指标、机制以及方法的变化，紧扣以实际运行方面的制度转化、量化表现、结果评定与运用对其当下图景予以展开，肯定了规范修订与变革后的积极意义；分析问题侧重技术层面的实证展开，以技术偏差的切入点抽离了当下派出所在执法考评时存在的“以案卷为中心”制度所暴露出的依问题定分数逻辑漏洞、“执法指标化”制度所引发的单纯追求指标现象及不公平、“内部考评”模式所激化的人情和理性冲突等问题；“法治评估”成为理论和实践层面解决上述问题的主要路径，其意义在于强化全过程评估而非结果导向、注重程序评估而非偏袒实体、引入第三方评估而非自我评估，由此对整个派出所执法情况进行全面、科学、客观的评估，并纳入法治的路径之中探寻其执法之本位。在《风物长宜放眼量——以普通法史镜鉴信访制度的可能走向》一文中，周赟先生以时下对信访问题研究的反思性思考为开篇，指出当下的信访研究没有建立在将实践问题理论化的基础上，很大程度属于直觉性而非依凭于理论筹划的自行言说。他认为英格兰普通法的发达历程作为制度演进的经验，可以为信访制度的可能走向提供镜鉴。英格兰法制史上任何一种法律机制的壮大式微均基于社会本身的内在要求，其功用也在多种法律机制交互共存中得到应有的发挥，展现了制度自生自发的可能性。因此，对于信访制度在中国社会政制中的定位，宜用一种“放眼量”的高度和角度来对待，允许其按照既定轨迹自行试错，然后在理论梳理的基础上作出相应的制度筹划。在宪法领域，黄明涛先生在《文化宪法建构中的“国家与文化之关系”》一文提出，在文化宪法建构中，以文化国策条款为优先切入点，形成的两种具体路径：一套融贯的文化宪法论述；以文化权条款为优先、形成一套以权利话语为核心的文化宪法论述。两种路径的最重要差别在于对“国家与文化关系”的看法不同。通过“Grimm类型学”对国家与文化关系进行分析虽然有一定的功用，但也存在非规范性，尤其在处理经过巨大变迁而存在内在矛盾的八二宪法时，该分析方法面临极大困境，不宜成为文化宪法之理论建构的先入之见。因此，黄明涛先生认为，文化宪法的建构应当采用以文化权为中心的路径，将“国家”概念放还到与权利主体地位相对应的法律地位，形成一套以权利话语为核心的文化宪法。在经济法领域，张世明教授在《经营者集中简易案件审查程序评议》一文中指出简易程序符合行政程序法所追求的公正和效率两大价值目标，并在二者之间寻求适当的平衡，具有合法性。行政简易程序是对一般程序的超越，是行政程序中的程序变体和例外。我国反垄断经营者集中简易案件审查制度在实体和程序两方面均有制度基础。其认为简化的程序主要是针对申报方的申报而言，反垄断执法机构在按简易程序审查经营者集中案件的过程中工作量或许有所降低，但职责与普通程序并无大的不同。虽然对第三方异议权利边界进行适当的限制是必要且合理的，但因过度限制后异议效力过低而沦为虚文亦属或有之事。在《论环保税法中的国家主义立场》一文中，刘玥先生首先阐述了环保税中国家主义的内涵，又说明环保税中的国家主义体现在环保税立法以宏观调控为目标、以社会为本位两个方面。之后从经济发展、国家政策与全球性责任三方面出发，详细论述了三者作为环保税国家主义立法现实基础的原因。最后为国家主义立场下环保税法的完善提出了五点建议：一是要落实法定原则，将环保税中的各项要素都以法律的形式落实下来，以维护国家权威与法律权威；二是环保税的立法应与其他法律相协调，主要是《中华人民共和国宪法》与《中华人民共和国大气污染防治法》两部法律，才能保证法律体系的完整与协调；三是通过实行幅度定额税率实现实质公平；四是实行配套的税制改革，进行结构性减税，减少人民的纳税负担；五是为环保税优惠制定相应的套利规避规则，防止税收优惠的公共利益目标落空。在《论我国税务司法专业化——以司法专业化理论为基础》一文中，邓伟先生认为司法专业化的内涵可以概括为外部专业化和内部专业化，其基础是社会分工，但两者之间并不是完全对应的关系：人员层面的专业化是分工的必然要求，而机构和组织层面的司法专业化则要全面考虑主观条件和客观条件，其中客观条件又包括整体条件和关键条件。目前我国税务司法内部专业化的条件尚不成熟，设立税务法院（法庭）的整体成本高于收益，其中关键问题是税收案件不足，主要原因是税务缺口（tax gap）引起的民畏官现象、税务机关权力不规范行使、纳税人权利救济负担沉重等。在司法专业化理论的运用下，我国税务司法专业化的路径应分为两条：首先应当实现税务案件的真实出现，具体措施为税收征纳关系法治化、取消清税前置；其次应当推进税务司法专业化，具体措施为依据现实情况推进税务司法专业化、完善税务复议制度、加强税务专业司法人员培养。在刑事诉讼法领域，孙皓先生的《论看守所管理体制的变革路径》一文主要探讨了看守所管辖主体的改革问题。作者在文中首先指出看守所继续由公安机关管辖与看守所改由司法行政部门管辖两种变革路径的优劣，认为前者虽然能保证当前的看守所管理体制改革得以继续，却难以实现侦羁分离，也有“人治”之嫌；后者虽可以实现侦羁分离，却受限于司法行政部门的地位和资源，对看守所的管理效果可能有所下降。在此基础上，孙皓先生提出自己的看守所管理体制变革构想：将目前的看守所监管部门从公安机关脱离，直接受命于人民政府，即将监管部门变革为政府直属机构。他认为，这种路径既可以实现侦羁分离，又可以保证看守所管理体制变革中的资源投入。在监管部门独立建制成熟之后，还可以将已决羁押执行事项统一于监管部门，从而实现羁押执行事项的统一。